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O método da narrativa e a voz das vítimas de crimes sexuais - Maria Clara Sottomayor

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   O método da narrativa e a voz das vítimas de crimes sexuais

Maria Clara Sottomayor

Assistente da Escola de Direito do Porto da Universidade Católica Portuguesa

O método da teoria feminista do direito tem como ponto de partida a experiência psicológica, física, social e cultural das mulheres e representa um contributo decisivo para uma consciencialização, por parte da sociedade e do sistema judicial, acerca da dimensão e das consequências do fenómeno da violência sexual, que vitima mulheres e crianças, assim como para a abolição de preconceitos, que impedem a justiça e a mudança social.

As histórias concretas das mulheres, para além de revelarem a experiência destas, normalmente silenciada pelo funcionamento da família, da sociedade e das suas instituições, desafiam o pensamento jurídico tradicional, a introduzir, no direito, imaginação e novos pontos de vista. Constituem, portanto, um instrumento decisivo para alterar a mentalidade dominante e as orientações jurisprudenciais e doutrinais, no direito da família, no direito penal, no direito do trabalho e no direito constitucional.

Escolhi, para esta comunicação, a voz das crianças e das mulheres vítimas de crimes sexuais na infância, porque entendo que a chave da evolução de todo o sistema social reside na sua voz. A revolta das vítimas representa uma força poderosa de transformação do sistema. A sociedade que impede ou estigmatiza a sua expressão, através de mecanismos subtis de censura e de uma atitude de incredulidade, pratica uma grave violação dos direitos humanos.

A metodologia feminista dá às histórias um significado que está para além da narradora, identificando as características que fazem com que as histórias narradas façam parte da história de um grupo, mulheres e crianças, e traduzam um problema colectivo e uma injustiça vivida por esse grupo, sem projecção no discurso social ou com uma projecção deturpada pelos grupos dominantes. O discurso social tem adoptado a perspectiva do observador passivo, indiferente ao sofrimento da vítima, que não vê o comportamento do abusador como um crime, e que culpabiliza a vítima, vendo a criança como alguém que seduziu ou desacreditando o seu testemunho, preconceitos incutidos por um processo de socialização, centrado nos interesses dos adultos. A negação da violência contra as crianças resulta, também, de uma auto-defesa das pessoas, para se sentirem seguras no mundo em que vivem, e manterem as suas crenças na bondade do mundo, da família e da sociedade.

O abusador tem sido visto, na nossa cultura, que ignora as consequências do abuso sexual para o desenvolvimento da criança e os danos psicológicos que lhe são causados, como um “malandro”, que “brinca” com as crianças. O discurso dominante supõe erradamente que a criança recupera rapidamente e esquece o abuso, desvalorizando as crianças, para proteger o abusador, geralmente um homem adulto, considerado mais importante para a sociedade do que a criança.

Este discurso tem, não só, uma versão popular, que trivializa o papel do abusador de crianças e do assediador sexual de mulheres, pretendendo, até, torná-lo “cómico” ou inofensivo, como uma versão científica, que acentua a pretensa resiliência da criança-vítima[1] ou que a responsabiliza pela vitimação. O sistema judicial costuma analisar o comportamento das vítimas e, mesmo quando se trata de crianças, julga-as, pela sua falta de oposição ou resistência física ao agressor ou por não terem gritado[2], num contexto legal em que para estarmos perante um crime de violação não basta a falta de consentimento da vítima e em que o tipo legal de actos sexuais com adolescentes, exige abuso de inexperiência, conceito interpretado de forma discriminatória para a criança vítima[3].

As histórias que vou contar ou as vozes que vamos escutar são a da personagem feminina, Urania, de um romance histórico de Mario Vargas Llosa, “A Festa do Chibo”, passado na República Dominicana, durante a ditadura de Trujillo e a de uma criança do sexo feminino, que descreve, no seu diário, os seus sentimentos, em relação ao crime de abuso sexual, de que foi vítima quando tinha 11 anos.

Esta histórias mostram-nos, com maior realismo e eficácia do que o conseguiriam as ciências sociais ou estudos psicológicos, a revolta da vítima e os danos psicológicos e emocionais sofridos, durante toda a sua vida. A literatura, porque desperta emoções nos leitores, e provoca um diálogo íntimo dos leitores consigo mesmos e com as personagens, permite uma compreensão profunda do sofrimento humano e a integração, na experiência do leitor ou da leitora, e, portanto, do intérprete, da experiência de vida das personagens. A experiência de um ou uma jurista é, sem a ficção, demasiado limitada e paroquial[4]. A estreiteza de horizontes do(a) jurista limita a sua capacidade de análise e de resolução dos problemas[5]. Nesta medida, a literatura não é ficção, mas consiste na forma mais autêntica de realidade. Literatura e Direito têm em comum, o facto de lidarem ambos com relações humanas e valores morais, exigindo um conhecimento profundo da natureza humana, e de se servirem do mesmo meio de comunicação, as palavras, sendo a interpretação de textos uma actividade essencial quer para o jurista quer para o actor da actividade literária[6]. A importância da literatura para a evolução da ciência jurídica reside na sua natureza de acto de comunicação com o intérprete, na sua capacidade de derrubar ideias preconcebidas e na sua potencialidade de permitir uma interpretação e aplicação da lei adequada à realidade social e à realização da justiça. A literatura permite uma atitude de auto-questionamento e auto-reflexão do jurista, em torno das suas pré-compreensões do jurista, e um aguçar do seu sentido crítico e da sua criatividade. Como dizia stuart mill, “De todas as dificuldades que impedem o progresso do pensamento e a formação de opiniões bem fundadas sobre a vida e a organização social, a maior é, agora, a ignorância indizível e a falta de atenção da humanidade em relação às influências que formam o carácter humano.” [7]

Urania, a personagem do romance, de Mario Vargas Llosa, A festa do Chibo,foi violada, com 14 anos, pelo ditador, a quem o seu pai, um importante senador do regime, a entregou, para esse efeito, como demonstração de lealdade. Os leitores do romance tomam conhecimento do crime, através das palavras de Urania, que, com 49 anos de idade, regressa à sua terra natal e narra a sua história à tia, à prima e à sobrinha. O narrador descreve, em diálogo com Urania, a dimensão dos sentimentos de raiva de Urania, contra o seu pai, explicando aos leitores, o chamado dano da confiança, produzido nas vítimas de crimes sexuais praticados pelo pai ou outro familiar de referência, a quem estas amavam e em quem confiavam. Neste caso, o pai é o autor moral do crime, e é mais odiado do que o autor material, pela traição cometida.  

Quero frisar, em particular, a atitude de Urania, perante a impossibilidade de esquecer e de ultrapassar o abuso: “Eu não quis nem pude”. Trata-se, nas suas palavras, não apenas de uma impossibilidade, dado o terror que o abuso representou para si, mas também de uma decisão ou de um acto de vontade. A memória do abuso é decisiva para a luta política e social contra o fenómeno. Não é possível fazer verdadeiras mudanças sociais, esquecendo o sofrimento das vítimas de um sistema social, político ou familiar. A preservação da memória é uma forma de resistência e de luta. 

 

O narrador pergunta a Urania, aquando do regresso desta à República Dominicana, 35 anos após o abuso sexual, e referindo-se ao seu pai:

 

(…) “Detesta-lo? Odeia-lo? Ainda? “Já não”, diz em voz alta. Não terias voltado se o rancor continuasse a crepitar, a ferida a sangrar, a decepção a esmagá-la, a envenená-la, como na tua juventude, quando estudar, trabalhar, se converteram num remédio de obsessão para não recordar.” Então sim odiava-lo. Com todos os átomos do teu ser, com todos os pensamentos e sentimentos que te cabiam no corpo. (…)”[8]

 

(…)“Ele tinha setenta e eu catorze – precisa Urania, pela quinta ou pela décima vez – (…)[9].

(…) Ela não resistia; deixava-se tocar, acariciar, beijar, e o seu corpo obedecia aos movimentos e posições que as mãos de Sua Excelência lhe indicavam. Mas não correspondia às carícias recebidas, e, quando não fechava os olhos, mantinha-os cravados na ventoinha do tecto. Então, ouviu-o dizer para consigo: “Rasgar a coninha de uma virgem excita os homens”.

 – O primeiro palavrão, a primeira grosseria da noite – precisa Urania – Depois, havia de dizer piores. Foi nessa altura que me dei conta de que alguma coisa estava a passar-se. Ele tinha começado a enfurecer-se.(…)”[10]

 

(…)“Tenho quarenta e nove anos e ainda me sinto a tremer, uma vez mais. Estou a tremer há trinta e cinco anos, desde esse momento.

Estende as mãos e a tia, as primas e a sobrinha podem comprová-lo: estão a tremer.(…)”[11].

 

 

(…) Espero que me tenha feito bem contar-vos esta história tão movimentada. Agora esqueçam-na. O que está feito está feito. Já passou e não tem remédio. Outra pessoa teria ultrapassado tudo isto, sabe-se lá. Eu não quis nem pude. (…)[12].

 

(…) Nunca mais um homem me voltou a pôr a mão em cima, desde essa noite. O meu único homem foi o Trujillo. É como estás a ouvir. Cada vez que algum se aproxima de mim, e olha para mim como uma mulher, sinto nojo. Horror. Vontade de o ver morrer, de o matar. É difícil explicar estas coisas. Estudei, trabalhei, ganho bem a vida, é verdade. Mas continuo vazia e cheia de medo. Como esses velhos de Nova Iorque que passam os dias nos parques, contemplando o nada. Trabalhar, trabalhar, trabalhar até cair, vencida. Não é para que os outros me invejem, garanto-te. Mais depressa sou eu que tenho inveja de vocês. Sim, sim, bem sei, têm problemas, dificuldades, decepções. Mas também têm uma família, um par, filhos, parentes, um país. São coisas que enchem a vida. A mim, o meu pai e Sua Excelência transformaram-me num deserto. (…)[13].

(…)Perdoa-me ter-te contado estas coisas – beija-a Urania na testa – Foi um disparate. Mas trazia-as a arder cá dentro há tantos anos…(…)[14].

Enquanto passeava nas ruas de Santo Domingo, Urania exprime o seu repúdio pela forma como as mulheres são olhadas pelos homens nas ruas, uma das formas mais subtis de discriminação, nas sociedades machistas, vista como inofensiva, mas na verdade promotora da imagem das mulheres como objectos sexuais, e que afecta a totalidade das mulheres e das crianças do sexo feminino:

 

“(…)De quando em quando, de um veículo assoma uma cabeça masculina e por um instante os seus encontram-se com dois olhos varonis que lhe olham os seios, as pernas ou o rabo. Esses olhares. (…) Em Nova Iorque já ninguém olha para as mulheres com tanto descaramento. Medindo-a, sopesando-a, calculando quanta carne há em cada uma das suas mamas e músculos, quantos pêlos no seu púbis e a curva exacta das suas nádegas. Fecha os olhos presa de uma leve vertigem. Em Nova Iorque, já nem os latinos, dominicanos, colombianos, guatemaltecos, olham assim. Aprenderam a reprimir-se, compreenderam que não devem olhar para as mulheres como os cães olham para as cadelas, os cavalos para as éguas, os porcos para as porcas.”[15]

 

A segunda história refere-se aos sentimentos de uma criança vítima de abuso sexual, dos quais tomamos conhecimento, através das palavras por si escritas no seu diário. Aos 14 anos, a criança foi depor em tribunal, e, na sequência dessa experiência e do re-contacto directo com o abusador, pois não tinha sido autorizado, pelo tribunal, o recurso ao testemunho por vídeo-conferência, desenvolveu um conjunto de sérias perturbações emocionais e comportamentais que levaram os pais a procurar apoio psicológico para ela. As suas palavras foram transcritas numa obra dedicada aos direitos das crianças, depois de ter dado a sua autorização para tal, à psicóloga que a acompanhava, com duas condições: nunca a identificar e fazê-lo com o objectivo de, através destas palavras, tentar alertar outras pessoas para o problema do abuso sexual de crianças[16].

 As palavras pelo seu carácter íntimo, sincero e profundo permitem aos juristas colocarem-se na situação da vítima e sentirem a sua dor, um passo essencial para uma interpretação e uma aplicação humanista das normas de direito penal e de direito processual penal, que tenha em conta o sofrimento das vítimas. Os crimes sexuais contra mulheres e crianças não afectam, apenas, as vítimas, mas toda a sociedade. A família, as amigas das vítimas e pessoas que a ela estão emocionalmente ligadas, são também vítimas secundárias ou indirectas do crime. “A justiça é a alteridade absoluta”[17], colocarmo-nos no lugar da vítima e sofrer as suas dores. Sem esta atitude de empatia, não há justiça.  Não há imparcialidade do(a) jurista nem compreensão da natureza humana, sem a integração das experiências das mulheres vítimas, na experiência de quem tem que tomar decisões judiciais, políticas ou sociais, que as vão afectar.     

 

 

“Nunca mais vou poder esquecer. Esse dia marcou horas de silêncio, semanas de calmantes e meses sem dormir. Os meus pesadelos são tantos, e sempre rodam à volta da mesma pessoa. O tempo apagou as marcas físicas mas as emocionais nunca mais consegui esquecer. Todos me dizem: esquece, guarda isso num “cantinho do sótão” porque é passado, mas esquecem-se que eu ainda sou uma criança, ou melhor, uma adolescente, com mentalidade de adulta, mas mesmo assim para mim isso é impossível esquecer (…) Por causa disto há no céu uma estrela que deixou de brilhar, agora a minha vida gira num sentido que não faz sentido, e isto porquê?”

Estou farta de viver com medo, estou farta de pensar no (…) e de sonhar com ele. Neste momento sinto-me mal, dói cá dentro, sinto-me perdida e triste. Pareço um castelo, onde tiram uma pedra de baixo e ele cai. Sinto que estou a cair e que está tudo a cair sobre mim. Voltei a ver o (…) na TV, fiquei com raiva e ódio. Se todas as feridas passam porque é que esta também não pode passar? Sinto que assassinaram a minha alma e roubaram a minha infância.

Estou a crescer, fui ouvida à porta fechada mas hoje parece que me estão a fechar as portas a mim!...

 

O drama vivido pelas crianças e pelas mulheres vítimas, as violações dos seus direitos e as consequências danosas para a sua liberdade e bem-estar têm sido negligenciados por uma cultura que pretende ignorar os crimes mais violentos cometidos por homens contra mulheres e crianças. Em relação ao abuso sexual de crianças, a investigação demonstra que o padrão mais comum é o sexo masculino do agressor e o sexo feminino da vítima. A maioria dos criminosos são homens e a maioria das vítimas são do sexo feminino, factor interpretado como a expressão de uma cultura sexual patriarcal assente na desigualdade entre o homem e a mulher, na relação hierárquica entre o adulto e a criança e na visão da criança como um objecto, propriedade dos pais[18]. A descoberta de uma relação entre o crime e o sexo do agressor, omitido pelas primeiras investigações realizadas neste domínio, sem que se detectasse nos agressores qualquer patologia ou doença[19], permitiu concluir que as causas do crime residem na construção cultural da sexualidade masculina, através da eliminação da emotividade, na agressão e procura de poder sobre os outros, e na atracção pelos vulneráveis[20]. A construção do abuso sexual como uma inevitabilidade biológica ou como casos excepcionais e patológicos revelou-se falsa, tratando-se de um problema epidémico, dentro da sociedade, que atinge, segundo organismos internacionais, 1 em cada 4 crianças do sexo feminino e uma em cada 7 do sexo masculino, ocorrendo a maior parte das agressões sexuais, dentro da família, por parte do pai, padrasto ou outro familiar do sexo masculino[21]. Em Inglaterra, calcula-se, em Inglaterra, que um terço das crianças sexualmente abusadas é vítima de outras crianças ou adolescentes[22].  

A teoria feminista do direito revela que a lei reflecte as experiências e as normas dos homens, excluindo a perspectiva das crianças e das mulheres. O facto de o método feminista começar pela narrativa de histórias concretas não significa uma qualquer desvalorização, em face de teorias ou métodos tradicionais, de tipo abstracto. Qualquer teoria, aparentemente geral e abstracta, consiste sempre numa generalização de experiências concretas de pessoas particulares e de culturas particulares. As teorias jurídicas, obtidas a partir do particular acabam, com o tempo, por se separarem da sua origem, e por não revelarem as perspectivas particulares que estiveram na base da sua construção, aparentando, por isso, uma neutralidade e um carácter científico, que está longe de ser verdadeiro. A parcialidade, por vezes apontada, às correntes doutrinais de defesa dos direitos das mulheres, mais não é do que uma inconsciência de que as ditas teorias gerais são elas próprias ideológicas e parciais, na medida em que ocultaram a perspectiva de mais de metade do género humano. A teoria feminista pretende, portanto, restaurar o equilíbrio social entre os sexos e repor a justiça.

A utilização do método da narrativa de histórias, como um meio de explicar o sofrimentos das crianças vítimas de crimes sexuais aos juristas e às juristas, é imprescindível para sensibilizar a comunidade jurídica, sobretudo, o(a)s juíze(a)s, que tomam decisões nestes processos, e  o(a)s académico(a)s da área do direito penal, que se pronunciam sobre questões dogmáticas com impacto no tratamento judicial dos crimes. Na ciência jurídica penalista, verifica-se, por vezes, a emissão de opiniões sobre o âmbito ou o espaço de criminalização dos comportamentos sexuais masculinos, em relação a crianças e a mulheres, que não têm em conta o seu impacto nas vítimas e os profundos danos causados à sua autonomia e liberdade.

Os tipos legais de crime referem-se a um conceito de acto sexual de relevo que, devido a preconceitos culturais, a doutrina e a jurisprudência tendem a interpretar restritivamente, não punindo os casos de assédio sexual nas ruas[23]. A liberdade de andar nas ruas sem ser molestada devia estar consagrada na Constituição[24]. Para a doutrina, o conceito de acto sexual de relevo contém um outro conceito implícito – o conceito de acto sexual sem relevo – penalmente atípico, porque “não representa um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima”[25]. Constituindo o conceito de importância aplicado, neste contexto, como critério da tipicidade penal, demasiado vago, tendo em conta a tendência social, vigente no nosso país, para aligeirar a gravidade das limitações à liberdade, no domínio da sexualidade, das mulheres e das crianças, assim como a mentalidade sexista dominante, que desvaloriza as mulheres e as crianças, como pessoas, fica aberta a porta, para uma descriminalização judicial de actos violadores da liberdade sexual e de circulação, como os abusos sexuais de crianças praticados por familiares, que não se enquadram dentro do estereótipo que o homem comum tem de abuso sexual, e, ainda, os assédios sexuais e os abusos verbais que são praticados, frequente e impunemente, nas ruas, por homens desconhecidos. Trata-se de um fenómeno subtil e que atinge a maior parte das raparigas na adolescência, quando circulam nas ruas, nos percursos escola-casa, quando visitam amigas ou se dirigem a centros de actividade extra-escolares etc. O assédio sexual abrange comportamentos banalizados e até considerados jocosos e inofensivos, pela sociedade, e que não são percepcionados como crime, por exemplo, propostas sexuais, palavras obscenas, ameaças, toques no seu corpo, que, em virtude do contexto, adquirem uma intencionalidade, de tipo sexual, ofensiva e abusiva da liberdade. O facto de as raparigas, no seu quotidiano, terem de enfrentar, sistematicamente, estas situações, limita muito a sua liberdade de participação no espaço público, assim como a sua autonomia, condicionando o livre desenvolvimento da sua personalidade. A vida das  crianças, mesmo daquelas que não são abusadas no meio familiar, está sempre marcada pelo medo da violência sexual e pela experiência de serem assediadas nas ruas. As ciências sociais já demonstraram que esta situação produz, nas raparigas, danos psíquicos profundos e constitui uma forma de as excluir do espaço público, restringindo a sua liberdade de circulação nas ruas, com tranquilidade e segurança, criando, também, consequências danosas para a sociedade como um todo. Esta perspectiva das mulheres nunca foi articulada na lei, feita por homens, que nunca tiveram esta experiência e que quando acompanham as suas mulheres ou filhas na rua, também não a presenciam, pois os agressores não molestam as mulheres, que circulam nas ruas acompanhadas por homens. Por outro lado, as próprias raparigas estão habituadas a aceitar, como naturais, este tipo de comportamentos dos homens, e não têm consciência das limitações que tal representa no exercício dos seus direitos e no desenvolvimento da sua personalidade. Se a sociedade trivializa e silencia estes crimes, as próprias vítimas são incentivadas à mesma atitude, e não se queixam a ninguém, silenciando dentro de si a sua mágoa e raiva. Num inquérito feito a estudantes de Direito do sexo feminino, nos EUA, verificou-se que a maior parte das mulheres reprime a recordação destes eventos passados, sobretudo, na adolescência, o que se explica pelo facto de que tal é tão comum na sua vida diária, que é considerado uma parte inevitável da vida[26]. Contudo, quando são chamadas a relatar as suas experiências, exprimem-se com revolta e mágoa [27]  exprimem o seu eu magoado [28].

A sociedade, induzindo as mulheres e as crianças ao silêncio, impõe-lhes a auto-percepção de que são cidadãs de segunda categoria. Creio que, o novo tipo legal de crime de importunação sexual, introduzido pela Reforma Penal, para além de ter efeitos positivos no plano simbólico, será de utilidade prática. No direito vigente actual, magistrados mais legalistas tendem a fazer uma interpretação demasiado restritiva do conceito de acto sexual de relevo, previsto nos tipos legais de abuso sexual de crianças e de coacção sexual, deixando desprotegidas as vítimas. Reconhecemos, contudo, que, só por si, as mudanças legais não mudam comportamentos, e que, para serem eficazes, devem ser acompanhadas de campanhas de consciencialização das raparigas, quanto aos seus direitos, e dos rapazes, quanto aos danos sociais causados pelo machismo cultural, assim como quanto à sua responsabilidade na construção de um mundo mais justo.

Numa sociedade em que as crianças e as mulheres vivem um quotidiano dominado pelo medo do assédio e da violação e em que são obrigadas a restringir a sua liberdade de escolha e de movimentos não pode haver igualdade . É de salientar, ainda, que são as vítimas de abuso sexual na infância ou crianças da família das vítimas, que mais sofrem com o abuso verbal e o assédio nas ruas, tendo que aprender a viver com o medo da violação, como uma condição normal da sua vida. Trata-se de uma experiência vivida quase exclusivamente por crianças e mulheres, o que cria profundas discriminações, a todos os níveis, entre homens e mulheres, durante toda a vida destas, no aspecto pessoal, profissional, intelectual e de participação no espaço público.

 Há uma forte ligação entre a experiência do assédio sexual nas ruas e a subordinação das mulheres em todos os domínios da sociedade, da política e da arte. Como afirma adrienne rich, “A erosão do eu, da sensação de uma mulher acerca do seu direito de ocupar o espaço e de andar livremente no mundo, é profundamente relevante para a educação. A capacidade de ter um pensamento independente, de assumir riscos intelectuais, de nos afirmarmos mentalmente, é inseparável da forma física de estar no mundo, dos nossos sentimentos de integridade pessoal. Se é perigoso para mim andar sozinha à noite, quando venho da biblioteca, porque sou uma mulher e posso ser violada, como consigo ser dona de mim, como sentir-me exuberante, enquanto estou sentada a trabalhar na biblioteca?”[29].

Consistindo o tipo de ilícito num juízo de valor sobre o sentido social de uma acção e numa ofensa material a bens jurídicos, o livre desenvolvimento, a integridade física e psíquica, a liberdade e a segurança (arts 25.º, n.º 1, 26.º, n.º 1 e 27.º, n.º 1 da CRP), verificam-se, nestas situações, o desvalor da acção e do resultado necessários para estarmos perante comportamentos dotados de danosidade social e, portanto, com relevância criminal. O espaço ocupado pela irrelevância penal nunca é uma conclusão científica e imutável, mas apenas o fruto de uma valoração social de quem tem o poder de definição, mas sempre discutível e revisível. As fronteiras entre a relevância e a irrelevância penal são móveis, e, a uma maior consciencialização da comunidade, acerca dos direitos das crianças e das mulheres, da sua situação real e do seu sofrimento, através de estudos empíricos sobre a experiência destas, corresponde necessariamente um alargamento da criminalização dos comportamentos que violam os seus direitos. 

A doutrina penalista parece estar demasiado marcada pelo discurso descriminalizador do século XIX, relativamente à homossexualidade consentida entre adultos e ao adultério, não tendo prestado a devida atenção ao facto de as sociedades actuais terem conhecimento de crimes sexuais contra crianças, ignorados no século XIX, por uma sociedade liberal, assente na igualdade formal entre os indivíduos, que encobria a família com um manto da privacidade.

A utilização da ideologia do liberalismo para determinar as fronteiras entre a criminalização e a descriminalização, na área do comportamento sexual, revelou-se desajustada da realidade, após a década de 80 do século XX, com a descoberta do abuso sexual de crianças, do assédio sexual contra as mulheres, da pornografia infantil e do tráfico sexual de mulheres e de crianças. Julgo que a lógica do discurso descriminalizador, assente numa concepção do direito penal como extrema ratio, por vezes, é indevidamente aplicada pela doutrina e pela jurisprudência, para reduzir o espaço de criminalização na área da liberdade sexual das mulheres e das crianças. Pelo contrário, a tendência da actualidade é marcada pela necessidade de uma intervenção crescente do Estado na área da sexualidade para tutelar os mais fracos, visível na actual Reforma Penal, resultante de obrigações comunitárias e internacionais do Estado português. No essencial, entre outras medidas de tutela das crianças e das mulheres vítimas de crimes violentos, a Reforma Penal visa alargar o âmbito do crime de violação e de abuso sexual de crianças, que passa a abranger a introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos[30]. Nos crimes de coacção sexual e violação, equiparam-se à dependência hierárquica ou de trabalho, a relação familiar, de tutela ou curatela e o aproveitamento de temor causado pelo agente[31]. O crime de tráfico de pessoas também é alargado, deixando de ter como requisito a prática de prostituição e de actos sexuais de relevo, em país estrangeiro, assim como o crime de lenocínio e de pornografia, que se reportam, agora, a todos os menores de 18 anos[32]. A Reforma tipifica, também, novos crimes contra a liberdade sexual, como o crime de importunação sexual, que abrange o constrangimento a contactos de natureza sexual que não constituam actos sexuais de relevo, e o novo crime de “Recurso à prostituição de menores”, relativo à prática de actos sexuais com menores, entre 14 e 18 anos, mediante pagamento ou contrapartida, no sentido de uma tutela mais intensa das crianças e dos jovens, de acordo com orientações da União Europeia[33]. Um aspecto, que achamos incompreensível, nesta reforma, é o tratamento dado à figura do crime continuado, o qual abrange os crimes praticados contra bens jurídicos pessoais, desde que a vítima seja a mesma, desprotegendo as crianças vítimas de abuso sexual, dentro da família e das instituições, quando o perpetrador e a vítima são os mesmos[34]. O autor de vários crimes, contra a mesma vítima, é punido, não por todos os crimes praticados, de acordo com as regras do concurso, mas apenas por um crime, sendo a medida da pena determinada pela parcela mais grave das várias actuações do agente. Esta solução vai contra a investigação sobre os danos sofridos pela vítima de múltiplos crimes sexuais[35], cuja liberdade é violada de forma muito mais intensa do que a vítima de um abuso ou violação, praticado por um estranho, uma vez. A criança vítima de abusos múltiplos apresenta um sofrimento muito maior, o chamado dano da confiança, em virtude de o abuso ser praticado por um sujeito, encarregado de cuidar de si e em quem a vítima confiava[36], não diminuindo, em nada, este circunstancialismo do crime, o grau de culpa do agente. Nos casos de abuso sexual múltiplo da mesma criança pelo mesmo indivíduo, a jurisprudência já aplicava, como um costume jurisprudencial, a doutrina do crime continuado, o que significa uma desconsideração da vítima como pessoa e do seu sofrimento. Esta decisão dos Tribunais é justificada pela ideia de “dar uma oportunidade” ao abusador, incumprindo o seu dever de protecção das crianças, com a agravante de a aplicação desta figura, considerando os múltiplos abusos como uma unidade criminosa, permitir a aplicação de uma pena suspensa, continuando o abusador em liberdade, mesmo depois  da condenação judicial, e a criança sujeita à ameaça da repetição do crime e ao medo de voltar a encontrar o abusador. Parece-me estranho que o legislador tenha vindo confirmar esta orientação dos Tribunais, contrária aos direitos humanos das crianças, em vez de aproveitar a oportunidade para restringir a figura do crime continuado aos crimes patrimoniais[37], contexto que constitui a sua razão de ser histórica[38]. Temos aqui um reflexo da displicência da sociedade, em relação ao fenómeno do abuso sexual de crianças. O ensino do direito, nas universidades, ligado à prática judicial e à realidade social, é essencial para que a comunidade jurídica, na qual eu me incluo, tenha consciência dos efeitos de determinadas construções técnicas, doutrinais ou jurisprudenciais, na vida das crianças, e para que as repudie e reconstrua.

 

 


[1] Sobre este dircurso desvalorizador da criança vítima, vide smart, carol, A History of Ambivalence and Conflict in the Discursive Construction of the Child Victim of Child Sexual Abuse, Social and Legal Studies, volume 8, 1999, pp. 397-398.

[2] Cfr. Sentença do 1.º Juízo do Tribunal de Círculo de Santa Maria da Feira, Decisão instrutória de 29 de Abril de 1997, Sub Iudice, 1998, p. 4, imputando o juiz à vítima, uma criança do sexo feminino, com 14 anos de idade, a quem o juiz se refere com a expressão “mulher”, um consentimento tácito, pelo facto de não ter gritado durante o espaço de tempo em que ocorreram as relações sexuais com o arguido. Para um comentário a esta decisão judicial, vide SOTTOMAYOR, Maria Clara, O poder paternal como cuidado parental e os direitos da criança, in Cuidar da Justiça de Crianças e Jovens, Coordenação de SOTTOMAYOR, Maria Clara, Coimbra, 2003, pp. 29-33.

[3] Vide Sentença do 1.º Juízo do tribunal de Santa Maria da Feira, ob.cit., pp.1-4, onde se afirma que “O facto de uma menor com 14 anos virgem, mas dotada de experiência de vida e conhecimentos esclarecidos sobre a sexualidade, ter praticado cópula completa com terceiro, não integra a prática do crime de estupro”, apesar de considerar provado a ocorrência de meios de sedução dolosos do agressor, sem os quais o “consentimento” não teria sido prestado, circunstancialismo que nem sequer impede a qualificação do comportamento do arguido como um facto punível pelo art. 174.º do Código Penal (actos sexuais com adolescentes).

[4] Cfr. nussbaum, Martha C., Love’s Knowledge, Essays on Philosophy and Literature, New York, Oxford University Press, 1992, p. 45.

[5] Cfr. freitas, Raquel Barradas, Direito, Linguagem e Literatura: reflexões sobre o sentido e alcance das inter-relações, FDUNL n.º 6 – 2002, p.23.

[6] Cfr. silva, Joana Aguiar e, A Prática Judiciária entre Direito e Literatura, Coimbra, 2001, pp. 73-74.

[7] Cfr. mill, John Stuart/mill, Harriet Taylor, Essays on sex equality, University Chicago Press, 1970, p. 149: "Of all difficulties which impede the progress of thought; and the formation of well-grounded opinions on life and social arrangements; the greatest is now the unspeakable ignorance and inattention of mankind in respect to the influences which form human character”.

[8] Cfr. mario vargas llosa, A Festa do Chibo, Tradução portuguesa do original, La Fiesta del Chibo, Publicações Dom Quixote, Lisboa, 2000, p. 13.

[9] Idem, p. 377.

[10] Idem, p. 378.

[11] Idem, p. 381.

[12] Idem, p. 382.

[13] Idem, pp. 382-383.

[14] Idem, p. 384.

[15] Idem, p. 16.

[16] Cfr. manita, Celina, Quando as portas do medo se abrem…Do impacto psicológico ao(s) testemunho(s) de crianças vítimas de abuso sexual, in Cuidar da Justiça de Crianças e Jovens, coordenação de sottomayor, Maria Clara, Coimbra, 2003, pp. 252-253.

[17] Cfr. derrida, j., Force de loi. Le fondement mystique de l’autorité, Paris, 1994.

[18] Cfr. freeman, m., The moral status of children. Essays on the Rights of the Child, The Netherlands, 1997, pp. 266-267; pp. 274-276. 

[19] Neste sentido, não detectando qualquer doença nos agressores sexuais de crianças, vide manita, Celina, Quando as portas do medo se abrem…ob. cit., p. 232, esclarecendo que a maioria dos abusos sexuais é praticada por indivíduos normais, sem doença mental ou psicopatologia relevante.

[20] Cfr. freeman, M., The moral status of children…ob.cit., p. 275.

[21] Cfr. ornelas, José H., Contributos para a Prevenção e Intervenção na área dos Abusos Sexuais de Crianças, Conferência Internacional, Abuso Sexual de Crianças, 18 e 19 de Novembro de 2003, Aula Magna – Cidade Universitária, Lisboa, Portugal; amaro, Fausto, Aspectos Socioculturais dos Maus Tratos e Negligência de Crianças em Portugal, Revista do Ministério Público, Ano 9.º, 1988, nº 35 e 36, p. 87; gonçalves, Jeni Canha Alcobio Matias, Criança Maltratada, O papel de uma pessoa de referência na sua recuperação, Estudo prospectivo de 5 anos, Coimbra, 1997, p. 24; freeman, m., The End of the Century of the Child?, Current Legal Problems, 2000, p. 533.

[22] Cfr. horne, l.; glasgow d.; cox, a.; and callum r., sexual abuse of children by children, journal of child law, vol.3, 1990, p. 147 apud freeman, m., The End of the Century of the Child?, ob. cit., p. 533.

[23] Vide, a título de exemplo, a posição de figueiredo dias, em anotação ao art. 163.º (Coacção sexual), para a qual remete na anotação ao art. 172.º (Abuso sexual de crianças), considerando que não há razão válida, nem político-criminal nem dogmática, para que o conceito de acto sexual seja alargado, nos casos em que as vítimas são crianças com menos de 14 anos: “Com o que ficam excluídos do tipo actos que, embora “pesados” ou em si “significantes” por impróprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima”, para além dos actos considerados insignificantes ou bagatelares. Cfr. dias, Jorge de Figueiredo, Crimes contra as pessoas, anotação ao art. 163.º, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, artigos 131.º a 201.º, Coimbra, 1999,  p. 449 e idem, anotação ao art. 172.º, p. 543. Julgo que esta posição desconsidera o maior sofrimento das crianças e a sua especial vulnerabilidade, face ao abusador, no caso dos abusos intra-familiares, em virtude da hierarquia em função da idade, existente entre o adulto e a criança, e da confiança que a criança deposita no adulto. Os abusos intra-familiares constituem, como vimos, a maior parte dos abusos sexuais de crianças, e os mais traumatizantes, mesmo nos casos em que não há violência física adicional ao abuso, pois o que está em causa é um dano psicológico, o dano da confiança. Na área dos direitos das crianças contra a violência sexual deve vigorar um princípio de intangibilidade das crianças.

[24] Neste sentido, beleza, Teresa Pizarro, A revisão da Parte Especial na reforma do Código Penal: legitimação, reequilíbrio, privatização, “individualismo”, in Jornadas sobre a revisão do Código Penal, palma, Maria Fernanda/beleza, Teresa Pizarro (organizadoras), Lisboa, 1998, p. 92

[25] Cfr. dias, Jorge de Figueiredo, Crimes contra as pessoas, anotação ao art. 163.º,ob. cit., p. 449.

[26] Cfr. bowman, Cynthia Grant, Street Harassment and the Informal Ghettoization of Women, Harvard Law Review, volume 106, 1993, n. º 3, pp. 517-580.

[27] Idem

[28] Cfr. west, Robin L., The Difference in Women’s Hedonic Lives, in At The Boundaries of Law, Feminist and Legal Theory, Edited by fineman, m. a./ thomadsen, n.s., New York, 1991, p. 118.

[29] Cfr. rich, adrienne, Taking Women Law Students Seriously, in Lies, Secrets, and Silence, 1979, p. 242.

[30] Vide a Exposição de Motivos da Proposta de Lei 140/2006, de 27-03-2006, p. 8 e arts 164.º e 171.º.

[31] Idem, arts 163.º e 164.º

[32] Vide a Exposição de Motivos da Proposta de Lei 140/2006, de 27-03-2006, p. 8, e arts 160.º, 175.º e 176.º

[33] Vide Proposta de Lei 140/2006, arts 170.º e 174.º.

[34] Cfr. Proposta de Lei 130/2006, art. 30.º, n.º 3.

[35] Cfr. goleman, Daniel, Inteligência Emocional,tradução portuguesa, 1996, pp. 224-225; marneffe, Catherine, Les Conséquences du Passage à L’Acte Pédophile Sur L’Enfant, in La Pédophilie, Approche pluridisciplinaire, Bruxelles, 1998, p. 109;   darlington, Yvonne, Moving On, Women’s Experiences of Childhood Sexual Abuse And Beyond, The Federation Press, 1996.

[36] Sobre os danos causados às vítimas de abuso sexual, na família, vide west, robin, Caring for Justice, New York, 1999,  p. 102, referindo o dano da invasão, da traição e da exposição, da perda da sensação de segurança e de privacidade, sendo o corpo e o lar,  identificados como o perigo.  

[37] Parece ter sido esta a orientação da doutrina do Professor Eduardo Correia, que excluía a aplicação do crime continuado, em relação aos bens jurídicos pessoais: “Sem esquecer que de o mesmo bem jurídico se não pode falar quando se esteja perante tipos legais que protejam bens eminentemente pessoais; caso em que, havendo um preenchimento plúrimo de um tipo legal desta natureza, estará excluída toda a possibilidade de se falar em continuação criminosa.” Cfr. correia, Eduardo, Direito Criminal, II, Coimbra, 1971, p. 211. Actualmente, na doutrina penalista, criticando a figura do crime continuado por consistir numa ficção que de facto não se verifica, pela imprecisão dos seus contornos e pela fluidez da sua aplicação, susceptível de pôr em causa o princípio da igualdade, assim como pela falta de sentido da ideia de diminuição da culpa, que lhe está ligada, vide beleza, Teresa Pizarro, Direito Penal, 2.º Volume, Lisboa, pp. 555-556.

[38] Sobre este ponto, vide idem, p. 551, em que a autora esclarece que o motivo que deu origem à teorização do crime continuado, no século XVI, foi o facto de as leis penais italianas e francesas punirem a pessoa que furta pela terceira vez, com a pena de morte, o que exigiu da doutrina, para fugir a esta desumanidade, a invenção de uma forma de ficcionar, em certas circunstâncias, que não se tratava de três furtos mas de um furto continuado.

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Revista Electrónica de Direito Constitucional & Filosofia Jurídica