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Constituição e Metodologia

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O Direito Constitucional de há muito não é visto como uma simples e elementar técnica de atribuição de poderes e procedimentos de acesso ou saida do poder, a interpretar de forma pedestre. A importância metodológica no Direito Constitucional é completa: enquanto Retórica, enquanto Hermenêutica e enquanto Nomologia.

I. A Nomologia

A dimensão nomológica do Direito Constitucional é evidente. É a função legislativa, quer sedeada nos parlamentos, quer sedeada nos governos, que fundamentalmente faz as leis. Uma das matérias que raramente parece ensinar-se em sede dessa "ciência enciclopédica" que é o Direito Constitucional é precisamente a Legística, a Teoria e prática da Legislação, ou nomologia. Ciência, técnica e arte de fazer as leis. 
Sobre esta matéria, há uma interessante obra colectiva, coordenada por Jorge Miranda e Marcelo Rebelo de Sousa, A Feitura das Leis, do Instituto Nacional de Administração.
Além de haver formulários das administrações nacionais, mais ou menos estritos e completos.
Recentemente, foi organizado, em Portugal, um seminário sobre "Better Regulation", organizado pela União Europeia em Portugal e pela Presidência do Conselho de Ministros.
Mas uma das mais basilares formas de higiene legislativa é recorrer aos clássicos.
Desde logo, a Ulpianus e aos tria praecepta iuris, que são afinal, como ensinava Sebastião Cruz, os elementos internos da norma jurídica, as suas características essenciais:
a) honeste vivere
b) alterum non laedere
c) suum cuique tribuere
As normas devem assim permitir que cada um se integre na ordem jurídica justa vigente (é este o sentido do "viver honestamente"), que cada um não prejudique ninguém, e que possa atribuir a cada um o que é seu. 
Outro clássico essencial para aquilatar de como fazer boas leis é Isidoro de Sevilha:. Deve ser honesta, justa, possível, e clara, consonante com a natureza e concorde com o costume nacional, apropriada local e temporalmente, e dirigida ao bem comum.
Além disso, deve ser necessária.
Aqui temos já um conjunto razoável de requisitos, pelos quais muita da nossa actual "legislação" (não se lhe deve, em rigor, chamar verdadeiro "direito") não conseguiria passar.

Science Beakers

O direito também tem reagentes, como a química. 
Um deles é o "ácido cínimo", de Holmes. 
A usar com prudência. Mas a usar.

II. Retórica

É interessante notar-se que, se a retórica parlamentar, e a retórica política em geral são muito notadas, já a retórica constitucional nem sempre o é. E contudo, quer nos manuais e tratados, quer nos artigo dos jurisconsultos, nas suas consultas escritas e pareceres, nas sentenças dos tribunais constitucionais e afins, e nos votos de vencidos, quando os haja, em todas as grandes produções constitucionais não normativas (a Constituição tem também, naturalmente, uma retórica, que começa, quando o haja, no seu respectivo Preâmbulo) sobressai um intuito de ordenar um discurso com vista à persuasão, ao convencimento de um público. A própria Constituição, em geral, é já, em si, um grande, um meta-discurso legitimador, o discurso dos discursos.
O movimento de estudos de Direito e Literatura pode auxiliar-nos muito na leitura literária da Constituição. Poderíamos concluir que ela é, afinal, uma utopia escrita de forma mais formal, em artigos. Assim como as utopias literárias propriamente ditas são constituições mais informalmente redigidas...
Essa é a tese principal da nossa tese Constituição, Direito e Utopia, Coimbra, Universidade de Coimbra / Coimbra Editora, 1996.


III. Hermenêutica

Mas se a Nomologia e a Retórica Constitucionais são dois ramos de claro recorte metodológico a descobrir e a estudar profundamente, aquele que se revela mais absolutamente indispensável, na prática quotidiana (os outros são metodologias de mais longo alcance) é, sem dúvida, o da hermenêutica constitucional.
Interpretar e aplicar (que não são coisas separadas) a Constituição é tarefa de todos os dias de cada um (embora disso nos olvidemos, e o façamos como que "de cor", afinal com o coração...). E como fazê-lo? As regras básicas de Savigny são uma pista, mas é preciso ir mais além, como revelam em interessante artigo Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcelos:
http://www.ebecons.com.br/arquivos/artigos/artigo_18.pdf 

Cremos sobretudo que o mais importante reside em alguns aspectos que sumariamos apenas:

a) A consideração da Constituição como norma das normas - ou seja, a consideração do problema da pirãmide normativa, em todas as suas consequências.

b) naturalmente aqui se enquadra também o problema do papel de uma normatividade supra-positiva, seja ela uma "Constituição material", seja ela "Direito natural", "justiça", "valor Justiça", "natureza das coisas", etc.

c) Reconsideração do carácter da norma, e redescoberta (havia disso fumus ao menos entre os romanos) que o texto da norma não é a própria norma, e que esta não é o direito. Assim como o direito, como diz uma glosa, não é ainda Justiça, mas deve derivar dela, como um filho de sua Mãe.

d) Atenção aos novos movimentos, seja da hermenêutica filosófica pura, quer à semiótica, quer à linguística, quer á análise literária do direito e suas ramificações. seja ainda aos contributos da lógica.

Esta interdisciplinaridade de contributos será apta a uma actualizada reponderação da interpretação e aplicação do Direito Constitucional.

Paulo Ferreira da Cunha

Revista Electrónica de Direito Constitucional & Filosofia Jurídica